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25 de Agosto de 2019

Modelo -razões de apelação - porte de arma-receptação - atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa-

Edimar Ferreira, Advogado
Publicado por Edimar Ferreira
há 9 meses
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Apelante: Nome Do Preso Completo

Apelado: Justiça Pública

Processo nº: 9999999-99.2018.8.26.0050

Juízo a quo: 99ª Vara Criminal Da Comarca De São Paulo - SP

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

NOBRES JULGADORES

NOME DO PRESO COMPLETO foi denunciado como incurso no artigo 180, caput, do Código Penal, c. c. o artigo 14, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal.

Após o transcurso da instrução probatória, o d. juízo a quo julgou procedente a pretensão acusatória, sendo o apelante condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de pena aplicada, e multa.

No entanto, em que pese o entendimento do Juízo a quo, verifica-se que não há como subsistir a decisão ora questionada, devendo ser a sentença reformada nos termos do que a seguir se pleiteia.

I – DA ANÁLISE DO ACERVO PROBATÓRIO

Primeiramente, impende consignar que, diante dos elementos de prova coligidos pela presente persecução penal restou inviável a prolação de um decreto condenatório em desfavor do apelante, pelas razões a seguir expostas.

Passa-se à análise do acervo probatório.

TESTEMUNHA 1, em seu interrogatório judicial, declarou que na data dos fatos (...)

TESTEMUNHA 2, policial militar, em seu depoimento em juízo, declarou que (...)

Conforme laudo de (fls;), em que pese ter sido atestada a eficácia da arma apreendida, não foram encontrados vestígios de disparos recentes. Inafastável, no presente caso, a aplicação do princípio da consunção, para fins de absolver o apelante pela prática do delito tipificado no artigo 180, caput, do Código Penal.

A consunção é utilizada quando a intenção criminosa é alcançada pelo cometimento de mais de um tipo penal, devendo o agente, no entanto, por questões de justiça e proporcionalidade de pena (política criminal), ser punido por apenas um delito. A regra é: o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação (lex consumens derogat lex consumptae).

Muitas vezes, um ou mais ilícitos penais constituem condutas anteriores ou posteriores do cometimento de outro, cujo tipo penal prevê pena mais severa, ou, o agente, tendo em mira uma infração penal, pratica-a, mas logo se prontifica a desenvolver outra. A hipótese recorrente já consagrada pela jurisprudência é o exaurimento do fato no estelionato, matéria objeto da súmula nº 17, do Superior Tribunal de Justiça.

É o que determina o princípio da consunção, para o qual em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligadas ou inerentes, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. No dizer de Damásio de Jesus, "nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa”.

No caso dos autos, o réu teria receptado uma arma e, nas mesmas circunstâncias, portado tal arma. Ou seja, o fato anterior (a receptação) não é punível. Neste sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Jusriça:

TJ-SP-Apelação APL 990093484030 SP (TJ-SP) Data de publicação: 11/05/2010. Ementa: Apelação. Artigo 14 , caput, da Lei 10.826 /03 e artigo 180 , caput, do Código Penal . Autoria e materialidade bem caracterizadas. Provas seguras trazidas ao contraditório, a demonstrar a responsabilidade criminal do recorrente. Consunção entre a receptação e o porte de arma. Pena aplicada acima do mínimo legal em razão da reincidência e aumentada em função da mesma agravante." Bis in idem ". Reincidência a indicar o regime fechado. Recurso provido em parte."

O mesmo entendimento é perfilhado pelos E. Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e de Goiás, conforme julgados a seguir:

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14, CAPUT, LEI 10.826/03. RECEPTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME-MEIO PARA O COMETIMENTO DO PORTE ILEGAL. Não prospera o apelo ministerial, pois o delito de receptação depende de comprovação de que o réu sabia da origem espúria do artefato. Além disso, o crime de receptação, nesse caso, não passa de crime-meio para um crime-fim, que é o porte ilegal de arma de fogo. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO (Apelação Crime Nº 70059124776, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 24/04/2014)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. RECEPTAÇÃO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE OFÍCIO COM ALTERAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1 - (...). 2 - Havendo nexo de dependência e subordinação entre o delito de receptação e posse de arma de fogo, cabível aplicação do princípio da consunção, com absorção. 3 - (...). 4 - (...). Apelação parcialmente provida. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 62349- 09.2014.8.09.0071, Rel. DES. IVO FAVARO, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 22/09/2015, DJe 1900 de 29/10/2015)

Sendo assim, de rigor a absolvição do apelante quanto ao delito de receptação, por aplicação do princípio da consunção, tornando a conduta imputada atípica.

Ainda que Vossas Excelências não compartilhem do entendimento externado, ainda se impõe a absolvição do acusado pelo delito de receptação, por absoluta ausência de provas quanto ao dolo do agente.

Consta no boletim de ocorrência de (fls;) que a arma apreendida com o apelante seria objeto de roubo ocorrido cerca de um mês antes da data da abordagem do apelante.

Nada há que o vincule a tais fatos ou ao autor do mencionado delito.

Segundo a denúncia “evidencia-se a ciência do denunciado acerca da origem espúria do bem diante da ausência de justificativa plausível e documento para a posse da arma municiada” (fls;).

Do exposto, verifica-se patente fragilidade probatória para fins de prolação de sentença condenatória em desfavor do apelante.

De fato é plausível a presunção de que a posse pressupõe a ciência da origem ilícita, diante de todas as exigências relativas à posse do armamento, sendo certo que presunção de dolo do agente pela ausência de cumprimento dos requisitos legais implicaria, em todos os casos de posse de arma, a denúncia concomitante pelo delito de receptação.

No caso presente, as circunstâncias denotam ser possível impingir dúvida sobre o dolo na conduta. A circunstância de a arma ter sido roubada cerca de um mês antes dos fatos, a pressupor corrente circulação, não indica, por si só, a origem ilícita, até mesmo porque se tratava de arma de uso permitido e que seria regular, não fosse a ausência de documentação, circunstância que interfere na conclusão a respeito da ilicitude da conduta imputada no fato pelo qual veio condenado.

A partir disso, é evidente que, ao se apropriar, ele sabia ser ilegal o porte, porém, esse elemento é característico do outro tipo pelo qual foi condenado (art. 14 da Lei 10.826/03). Em outros termos, ainda que se mostre certo o porte ilegal, não há demonstração de que o réu tinha ciência da origem lícita da arma.

Assim, não há nos autos qualquer prova de que o acusado teria conhecimento da origem ilícita do bem, razão pela qual sua conduta é atípica, uma vez que o delito do art. 180, caput, do Código Penal, exige dolo específico, que, na lição de Guilherme de Souza Nucci, “é a nítida intenção de tomar, para si ou para outrem, coisa alheia originária da prática de um delito” (Código Penal Comentado, 13ª. Ed. revista, atualizada e ampliada, p. 902).

Dessa forma, os indícios que sustentaram o oferecimento/recebimento da denúncia não se transformaram em prova plena e segura de autoria, sendo insuficientes para a prolação de uma decisão condenatória.

Ainda no que diz respeito ao delito tipificado no artigo 14, da Lei nº 10.826/03, também se impõe a absolvição do apelante, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código Penal, por ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma.

Assim ensina Cezar Roberto Bitencourt:

“A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio da bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado” (Manual de Direito Penal, v. I, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 19) – Grifo nosso

Os bens jurídicos protegidos pelo art. 14 do Estatuto do Desarmamento são a paz e segurança públicas. Eis que a conduta do acusado em nada ameaçou os objetos tutelados. Nesse sentido vale mencionar que o laudo pericial apresentou resultado negativo para vestígios de disparos recentes, o que demonstra que o réu não se comportou de modo a desafiar a segurança alheia. Tampouco foi o acusado encontrado em situação de pronto emprego da arma. Pelo contrário, foi abordado com as vestimentas de seu trabalho, no momento em que pretendia se desfazer do artefato.

Assim, requer-se seja reformada a sentença impugnada e julgada totalmente improcedente a pretensão acusatória, com a consequente ABSOLVIÇÃO do apelante, com fundamento no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal.

Nada obstante, em virtude do princípio da eventualidade, passa a expor a defesa as teses subsidiárias, na hipótese de manutenção da condenação do apelante.

II – DA APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

Na segunda fase da dosimetria da pena, embora tenha o juízo sentenciante reconhecido a presença das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa do acusado à época dos fatos, deixou de aplicá-las, consignando como óbice o teor da súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, é preciso notar que diferentemente do artigo 59, o qual ao tratar da primeira fase de dosimetria da pena, utiliza a expressão “a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos”, ao tratar das circunstâncias atenuantes estabelece o artigo 65 do Código Penal que:

“São circunstâncias que SEMPRE atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; III – ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.”

Não há, portanto, vedação legal para que a incidência das circunstâncias atenuantes conduza à redução da pena abaixo do mínimo legal. Por consequência, impedir o Juiz de fazê-lo implicaria em flagrante analogia in malam partem, vedada no âmbito criminal.

É neste sentido o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, tem caráter objetivo, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento espontâneo do acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos. 2. In casu, o Paciente confessou o crime de roubo, logo, ainda que tenha negado o emprego de violência contra a vítima, impõe-se a aplicação da atenuante. 3. A reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão espontânea quando da fixação da pena. 4. Ordem concedida para, reformando-se o acórdão ora atacado e a sentença condenatória, na parte relativa à dosimetria da pena, fixa-la em 5 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa, no mínimo legal, mantido o regime prisional fechado. (HC 137257 RJ 2009/0100283-0; Relatora Ministra Laurita Vaz; Julgamento em 16/03/2010; T5 – QUINTA TURMA)”

Sendo assim, faz-se impositivo o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa em relação ao apelante, ainda que essas circunstâncias conduzam à fixação da pena abaixo do limite mínimo abstratamente cominado, o que é perfeitamente admissível diante do critério trifásico perfilhado pelo atual Código Penal.

Neste sentido, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“RESP – PENAL – PENA – INDIVIDUALIZAÇÃO – ATENUANTE – FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – O princípio da individualização da pena (Const., art. 5, XLVI) materialmente, significa que a sanção deve corresponder as características do fato, do agente e da vítima, enfim, considerar todas as circunstâncias do delito. A cominação, estabelecendo grau mínimo e grau máximo, visa a esse fim, conferindo ao juiz, conforme o critério do art. 68, CP, fixar a pena in concreto. A lei trabalha com o gênero. Da espécie, cuida o magistrado. Só assim, ter-se-á direito dinâmico e sensível à realidade, impossível de, formalmente, ser descrita em todos os pormenores. Imposição ainda da justiça do caso concreto, buscando realizar o direito justo. Na espécie sub judice, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Reconhecida, ainda, a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d). Todavia, desconsiderada porque não poderá ser reduzida. Essa conclusão significaria desprezar a circunstância. Em outros termos, não repercutir na sanção aplicada. Ofensa ao Princípio e ao disposto no art. 59, CP, que determina ponderar todas as circunstâncias do crime. (REsp 68120 / MG, Recurso Especial 1995/0030036-2, Relator Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA, data do julgamento 16/09/1996, data da publicação / fonte DJ 09.12.1996 p. 49296, RSTJ vol. 90 p. 384).”

Vale dizer que não tem cabimento o argumento de que a Súmula nº 231 do STJ veda que a incidência da circunstância atenuante conduza à redução da pena abaixo do mínimo legal, já que referida Súmula foi editada antes da reforma do Código Penal, quando ainda não era adotado o sistema trifásico, necessitando ser revista.

Ademais, reconhecer que o apelante confessou, mas deixar de diminuir a sua pena em razão disso tornaria o artigo 65, inciso III, alínea d do Código Penal absolutamente inútil nas situações em que a pena-base é fixada no mínimo legal, o que certamente não era a vontade do legislador ao afirmar que a confissão espontânea SEMPRE atenua a pena.

Requer, portanto, a Defesa, o reconhecimento da atenuante da confissão e da menoridade relativa, para o fim de diminuição da pena abaixo do mínimo legal, em respeito ao princípio da legalidade.

III– DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer seja conhecido e provido o recurso, reformando a sentença ora impugnada para que seja julgada improcedente a pretensão acusatória, sendo o apelante ABSOLVIDO das imputações contra ele formuladas, nos termos do art. 386, incisos III e VII, do CPP.

Subsidiariamente, requer-se a reforma da sentença para que seja reduzida a pena aplicada em razão das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

Requer, todas as publicações e intimações, DOESP, sejam feitas em nome do advogado EDIMAR FERREIRA GOMES, OAB/SP 340.866, sob pena de nulidade.

São Paulo, 08 de Dezembro de 2018.

EDIMAR FERREIRA GOMES

OAB/SP 340.866-Advogado

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