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11 de Dezembro de 2018

modelo - razões de apelação - direito autoral -art.184, cp -falta de materialidade delitiva-

Edimar Ferreira, Advogado
Publicado por Edimar Ferreira
há 4 dias
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RAZÕES DE APELAÇÃO

Autos nº 9999999-99.2018.8.26.0000

Origem: 99ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo

Apelante: Nome Do Preso Completo

Apelado: Justiça Pública


EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA

DOUTOS JULGADORES



1. Breve resumo dos fatos

O apelante foi processado e condenado como incurso no artigo 184, § 2º, do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena privativa de liberdade de 02 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44 do Código Penal, por duas penas restritivas de direito.

Contudo, diante do que consta nos autos, distanciou-se o julgador de primeira instância do costumeiro acerto. Vejamos.

2. Teses de mérito


2.1. Não identificação dos titulares do direito autoral/ da falta da materialidade do delito

O delito previsto no artigo 184, § 2º, do Código Penal tem como objetividade jurídica o direito autoral, razão pela qual imprescindível, para a sua configuração, que seja a vítima identificada, para que se verifique se a comercialização ocorreu sem sua autorização e, assim, se houve ou não violação do direito do autor.

Sem a devida identificação das vítimas, as quais, digase de passagem, não foram mencionadas nem na denúncia nem no laudo, não há como se apurar se houve efetiva violação do bem jurídico tutelado, já que não se pode presumir que os titulares do direito autoral não tenham autorizado a reprodução.


Acerca da indispensabilidade de identificação das vítimas para que se constate se houve ou não reprodução não autorizada vejamos a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:


APELAÇÃO CRIMINAL. AUTORAL. VENDA DE CDs E DVDs PIRATAS. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO. 1- O laudo pericial, nos moldes em que foi elaborado no processo em comento, não constitui prova válida da materialidade delitiva, já que além de ter sido realizado por comparação externa, não identifica o titular ou detentor do direito autoral afrontado, podendo essas mídias ser até de obras não protegidas, ou mesmo de autores desconhecidos (art. 45, I, da Lei n.º 9.610/98), que não são objeto dessa proteção. 2- Recurso provido. (TJ-MG - APR: 10411100023463001 MG, Relator: Antônio Armando dos Anjos, Data de Julgamento: 03/06/2014, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/06/2014)

Crime contra a propriedade imaterial Violação de direito autoral - Artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal Recurso da Defesa - Atipicidade reconhecida - Ausência do elemento normativo do tipo "violação do direito de autor" - Agente expunha à venda CD´s e DVD´s - Laudo que atestou a falsificação das mídias, mas não identificou os titulares de eventuais direitos autorais violados - Ausência de identificação da pessoa jurídica ou física que teve seu direito autoral violado - Absolvição. Recurso provido. (Relator (a): Paulo Rossi; Comarca: Pilar do Sul; Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 11/03/2015; Data de registro: 17/03/2015)

Apelação criminal Violação de direitos autorais Pretendida a absolvição por ausência de prova da materialidade ou atipicidade do fato - Admissibilidade - Processo penal que não observa o princípio do devido processo legal, por não cuidar a denúncia de descrever todos os objetos da alegada violação de direito autoral e por não apontar os respectivos titulares, mas também por não se identificar e ouvir as vítimas ao longo da persecução penal Ausência de efetiva comprovação da materialidade, na medida em que não examinado o conteúdo dos CDs e DVDs apreendidos - Análise apenas externa, em torno de mera aparência. Recurso provido.(Relator (a): Moreira da Silva; Comarca: Vinhedo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 16/04/2015; Data de registro: 23/04/2015)

Assim, por não haver nos autos prova de que os CDs encontrados em poder do defendido tenham sido produzidos com violação de direito autoral, e por não ser possível presumir que não tenha havido autorização dos titulares do direito autoral para a produção das cópias apreendidas, não se justifica a condenação que lhe foi imposta.

Ademais, sequer é possível saber, a partir do laudo pericial, se efetivamente algum conteúdo estava gravado nas mídias apreendidas, na medida em que, ao que parece, o laudo foi elaborado a partir da simples visualização, pelo perito, das embalagens em que acondicionados os CDs.

Não basta o laudo pericial descrever (simplesmente) as características (aparência) dos Cds e Dvds e de seus encartes para a demonstração da materialidade delitiva, havendo a necessidade de se verificar se havia de fato algum conteúdo nas mídias apreendidas.

Em analogia ao crime de tráfico de drogas, não bastaria o laudo pericial descrever que havia uma substância que aparentava ser entorpecente porque tinha determinada coloração e estava armazenada de determinada maneira.

Assim sendo, ausente prova da materialidade, requer-se a absolvição do defendido.


2.2. Aplicação do princípio da adequação social

Outro motivo que torna necessária a absolvição é o de que a conduta descrita na denúncia, embora formalmente típica, não pode ser considerada crime, em razão da incidência do princípio da adequação social.

Tal princípio é amplamente aceito pela doutrina penalista, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, mais especificamente, da tipicidade material, pois a conduta de vender DVDs contrafeitos é socialmente aceita.

Sobre o princípio da adequação social ensina Luiz Flávio Gomes que:

“A tipicidade material tem por fundamento o juízo de desaprovação da conduta, de desaprovação do resultado e a imputação objetiva do resultado. Quando a conduta é socialmente aceita (manutenção de motéis, por exemplo) fica afastada a desaprovação da conduta (porque se trata de conduta que cria risco tolerado, aceito). Quando é o resultado que é socialmente adequado (maus-tratos a animais em rodeios, pequenas lesões corporais nas relações sexuais, perfuração da orelha da criança etc.) fica afastado o requisito da ofensa intolerável (não há que se falar em desaprovação do resultado)”. (Direito Penal, Parte Geral, volume 2, Editora RT, 2007, p. 359)

É o caso dos autos.

A sociedade aceita a venda de CD’s e DVD´s falsificados, muitas vezes incentivando tal conduta, preferindo a aquisição de mercadoria semelhante à original, por um custo mais baixo do que a aquisição da mercadoria produzida legalmente. A repressão ao comércio do material “pirata” interessa apenas à indústria fonográfica.

Os vendedores ambulantes trabalham em plena luz do dia, normalmente nos centros das cidades, vendendo os produtos falsificados com a ciência e a conivência das autoridades estatais responsáveis pela fiscalização, que, vez ou outra, realizam apreensões.

A prisão de alguém que esteja vendendo tais mercadorias é sempre feita de maneira seletiva, muitas vezes recaindo sobre aqueles que se desentendem com os policiais ou sobre os que não aceitam pagar propinas exigidas pelas autoridades fiscalizadoras.

Por outro lado, a punição de todos os ambulantes certamente não resolveria o problema da venda de “CDs” e “DVDs” falsificados. A comercialização de CDs e DVDs “pirata” por camelôs é um problema social, que decorre da situação de miserabilidade em que vive a maioria da população brasileira.

A repressão da venda de mercadorias produzidas com violação de direito autoral por meio do Direito Penal não inibe essas condutas e apenas faz com que diminuam as chances – que já são poucas – do vendedor de produto “pirata” obter ocupação lícita: a incidência do Direito Penal, no caso em tela, somente servirá para estigmatizar a apelado, dificultando ainda mais a possibilidade de conseguir um emprego lícito.

Não se mostra razoável a aplicação de pena para uma conduta amplamente aceita pela sociedade.

A punição deveria recair sobre os verdadeiros responsáveis pela falsificação dos produtos, e não sobre o ambulante que apenas busca, diante da difícil situação econômica que assola o país, o sustento próprio e de sua família.

Por todo o exposto, em atenção ao princípio da adequação social, requer-se a absolvição do defendido.


2.3. Inconstitucionalidade da Lei 10.695/03 ante a afronta ao princípio da proporcionalidade e consequente cabimento da suspensão condicional do processo

Mesmo que Vossas Excelências entendam, apesar de todos os argumentos acima elencados, que o defendido praticou fato típico, antijurídico e culpável, de rigor o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da Lei 10.695/03 no que tange à pena mínima imposta ao crime previsto no artigo 184, § 2º, do Código Penal.

Isso porque, ao alterar a redação do Código Penal para fixar a pena mínima de dois anos de reclusão para o crime em comento, o legislador afrontou os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.

Sustenta-se a violação ao princípio da igualdade porque, embora o artigo 184, § 2º do Código Penal vise proteger o mesmo bem jurídico tutelado pelo artigo 12 da Lei 9609/98, qual seja, a propriedade intelectual, o crime do artigo 184, § 2º tem pena mínima de dois anos, enquanto o do artigo 12 tem pena mínima de um ano. Como pode a pena mínima de dois crimes quase idênticos ser diferente. Não há qualquer justificativa idônea para tal diferenciação.

Já a violação ao princípio da proporcionalidade decorre do fato de a pena mínima prevista para o crime trazido no artigo 184, § 2º, do Código Penal ter passado a ser, com a Lei 10.695/03, a mesma de crimes de muito maior gravidade, tais como os de indução ou auxílio ao suicídio, lesão corporal gravíssima e abandono de recém-nascido com resultado morte.


Diante do exposto, requer-se seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei 10.695/03 no que tange à pena por ela prevista para o delito previsto no artigo 184, § 2º, do Código Penal, entendendo-se em vigor a pena mínima de um ano de reclusão, pena esta prevista na Lei 8.635/1993.

Requer-se também que, declarada a inconstitucionalidade, a determinação de abertura de vista ao nobre representante do Ministério Público para que oferte proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95.


4) DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer-se o conhecimento e provimento do presente recurso para que:

a) Seja o réu absolvido pela falta da materialidade do delito;

b) b) A absolvição pela aplicação do princípio da adequação social;

c) c) Seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 184, § 2º, do Código Penal, ante a violação ao princípio da proporcionalidade.

d) Requer-se, no mais, seja o Apelante considerado isento do pagamento das custas processuais, por ser pessoa pobre, sem condições de suportar as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento.

Requer todas as publicações e intimações, DOESP, sejam feitas em nome do advogado EDIMAR FERREIRA GOMES, OAB/SP 340.866, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de Dezembro de 2018.


EDIMAR FERREIRA GOMES

OAB/SP 340.866 – Advogado

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