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11 de Dezembro de 2018

Modelo- REsp -recurso especial -tráfico previlegiado- art.33,§4º, Lei nº 11.343/2006

Edimar Ferreira, Advogado
Publicado por Edimar Ferreira
há 4 dias
Modelo- REsp -recurso especial -tráfico previlegiado- art.33,§4º, Lei nº 11.343/2006.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ref. Apelação nº: 99999-99-8.26.0050

99ª Câmara de Direito Criminal

Relator (a): Desembargador (a)

NOME DO PRESO COMPLETO, já qualificado nos autos em referência, por seu advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal e Lei 8.038/1990, interpor RECURSO ESPECIAL em face do v. acórdão de (fls. 199/199), integrado pelo acórdão declaratório de (fls. 199/199).

Requer seja recebido e processado o presente recurso, encaminhando-o, com as inclusas razões, ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Requer todas as publicações e intimações, DOESP, sejam feitas em nome do advogado EDIMAR FERREIRA GOMES, OAB/SP 340.866, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de Dezembro de 2018.

EDIMAR FERREIRA GOMES

OAB/SP 340.866 – Advogado

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Nome do Preso Completo

Recorrido: Ministério Público do Estado de São Paulo

Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma,

Douto (a) Procurador (a) da República,

Em que pese o indiscutível saber jurídico da Colenda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Defesa entende, respeitosamente, que a reforma do v. acórdão, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas, é medida de rigor.

I - DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL (DA CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL)

Nos termos do artigo 105, inciso III, alínea a da Constituição Federal, caberá recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça quando a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”.

No caso em referência, conforme restará amplamente demonstrado, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do v. acórdão, ao manter a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11343/06 em seu patamar mínimo, e ao fixar regime fechado para início do cumprimento da pena exclusivamente por entender tratar-se de crime equiparado a hediondo, contrariou expressamente disposição de lei federal (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11343/06, e art. 33, § 2º, alínea b ou c, do Código Penal).

Por fim, convém registrar que a matéria foi devidamente pré-questionada, já que a Defesa sustentou-a nos dois graus de jurisdição, inclusive mediante a oposição de Embargos Declaratórios (fls. 199/199, fls. 199/199, fls. 199/199), nos quais foi devidamente examinada (fls. 199/199, fls. 199/199, fls. 199/199).

II - BREVE RESUMO DOS FATOS

O recorrente foi denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e no art. 12 da Lei 10.826/03, pois, no dia 05 de janeiro de 2017, por volta das 17 horas, na Rua, nº, nesta Capital, supostamente guardava consigo, para fins de tráfico, 9,1 gramas de cocaína e 199, 2 gramas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação ou regulamentar.

Encerrada a instrução processual e após as manifestações das partes, o MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente a ação penal para condenar o recorrente à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos e sessenta e seis dias-multa (fls. 199). Essa pena foi resultado de uma majoração inicial da pena-base em dois anos e 200 dias-multa, fundamentada no fato de o recorrente supostamente dedicar-se ao tráfico de cocaína, o que representaria maior gravidade, bem como em razão da quantidade de maconha apreendida com ele. Em seguida, o MM. Juízo sentenciante reduziu a pena, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em apenas um sexto (1/6).

Quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, a r. sentença condenou o recorrente à penas de dois anos e seis meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de vinte e cinco dias-multa.

A Defesa recorreu objetivando a absolvição em razão da insuficiência probatória. Subsidiariamente, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, pleiteou a aplicação da redutora máxima da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (fl. 199).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento parcial ao recurso da Defesa, para reduzir as penas relativas ao crime de tráfico de drogas para quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de quatrocentos e dezesseis dias-multa. O v. acórdão, adicionalmente, absolveu o paciente quanto ao crime previsto no Estatuto do Desarmamento (fls. 199/199).

Todavia, o Egrégio Tribunal a quo foi omisso quanto ao pleito defensivo de aplicação da causa especial de redução de pena em seu grau máximo, ou seja, à razão de dois terços (2/3). Diante disso, e em atenção à pequena quantidade de droga apreendida, bem como ao fato de que o exame toxicológico resultou negativo quanto à presença de cocaína (fls; 199), a Defesa opôs Embargos de Declaração em face do v. acórdão (fls. 199/199). Além da readequação da causa especial de diminuição de pena, a Defesa requereu fosse declarada a opção pelo regime inicial aberto para cumprimento da pena, entendendo inexistir fundamentação suficiente no acórdão embargado.

Os Embargos de Declaração defensivos foram admitidos, reconhecendo-se existir a omissão relativa à não apreciação da tese de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no grau máximo. Entretanto, não houve alteração nas penas aplicadas, eis que o Egrégio Tribunal a quo manteve a redução à razão de um sextoem decorrência de terem sido apreendidos dois tipos de entorpecentes em poder do embargante, maconha e cocaína, sendo que o primeiro deles em expressiva quantidade de 199 gramas” (fls;199).

Quanto ao regime prisional fechado, todavia, os eminentes julgadores mantiveram a fundamentação de que se optava pelo regime prisional mais gravoso por se tratar de crime hediondo (fl. 199).

Contudo, consoante restará demonstrado, o julgamento contido no v. acórdão e no acórdão declaratório que o complementa deve ser reformado.

III – DA CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06.

Instado a se manifestar sobre o reconhecimento, no grau máximo, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, assim decidiu a Colenda 99ª Câmara de Direito Criminal do E. TJ - SP:

“no caos dos autos, a redução do citado artigo, em combinação com o artigo 42, só poderia incidir no ‘quantum’ mínimo, de um sexto, tal qual constou da r. sentença, em decorrência de terem sido apreendidos dois tipos de entorpecentes em poder do embargante, maconha e cocaína, sendo que o primeiro deles em expressiva quantidade de 199 gramas (fls;199).

Todavia, o entendimento supra mencionado não merece prosperar, vez que divorciado da legislação vigente. vejamos.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Percebe-se, assim, que há previsão de requisitos específicos para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena, quais sejam, ser primário, não se dedicar a atividade criminosa e não integrar organização criminosa. Todos estes requisitos são integralmente satisfeitos pelo recorrente.

Apesar de o dispositivo mencionar que “as penas poderão ser reduzidas”, e, ao contrário do quanto sustentado no v. acórdão recorrido, a Defesa entende que, se estiverem presentes os requisitos legais, não haverá faculdade judicial na aplicação do redutor, mas, sim, uma obrigação judicial, sob pena de se autorizar a criação de normas restritivas de direitos pelo Estado-Juiz. E, satisfeitos os requisitos do modo integral, a redução há de ser máxima.

Com efeito, a Lei de Drogas não estabeleceu critérios objetivos que pudessem autorizar o intérprete a quantificar para aquém do máximo a diminuição da pena quando preenchidos os requisitos subjetivos previstos no mencionado dispositivo legal e, ao fazê-lo, eventualmente, o Estado-Juiz estará criando critérios para justificar a aplicação menor do redutor, o que, por certo, caracterizará violação ao princípio da legalidade (alicerce fundamental do Direito Penal).

É importante que o raciocínio fique claro: o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não prevê nada sobre quantidade ou qualidade da drogas. Assim, qualquer limitação da causa de diminuição referente tais fatores consistirá inadmissível criação normativa – restritiva – pelo órgão judicial.

Acrescente-se que a aplicação analógica do art. 42 do mesmo diploma afigura-se como tecnicamente equivocada, eis que tal dispositivo traz critérios para utilização em primeira fase de aplicação da pena, sendo que as causas de diminuição de pena incidem na segunda.

Esse, precisamente, é o posicionamento do Colendo Supremo Tribunal Federal:

“[A] 2ª Turma desta Corte, durante a análise do HC n. 101.317/MS, de relatoria originária da Min. Ellen Gracie, teve a oportunidade de sufragar entendimento no sentido de que a quantidade de droga apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas”. (HC 104.423/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21.09.2010)

Ademais, ainda que fosse um critério previsto em lei, é importante registrar que, no caso concreto, não está configurada a variedade da droga, já que o laudo de (fls;199) evidenciou que apenas maconha foi apreendida com o recorrente, já que o exame toxicológico resultou negativo para cocaína. Importante ressaltar que, a despeito dos sucessivos pleitos da defesa para aplicação do redutor em seu grau máximo, as instâncias julgadoras ordinárias persistiram fundamentando suas decisões na variedade da droga.

Em outras palavras, preenchendo todos os requisitos legais, a aplicação máxima da causa de diminuição de pena prevista no § 4º da lei 11.343/06, em seu grau máximo, não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu. (v. MARCÃO, Renato.Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas. Editora Saraiva. 7 ed. p. 163).

Cumpre salientar que a participação em organização criminosa, bem como a reiteração delitiva devem ser devidamente comprovadas nos autos e não podem ser presumidas.

Sobre o tema, destaca-se decisao do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconheceu ser correta a aplicação do benefício em patamar máximo, quando o acusado preenche satisfatoriamente os requisitos legais.

“A pena, tendo em vista a primariedade da acusada, a menoridade relativa e ausência de antecedentes, bem como a ausência de provas no sentido de que integrasse organização criminosa, ou se dedicasse com habitualidade a esse tipo de atividade, foi reduzida de dois terços, ou seja, aplicou-se o redutor máximo previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343, de 23.08.2006. Correta a condenação, nada havendo a ser alterado. Saliente-se que, ao contrário do que alega o “Parquet”, correta a aplicação do benefício no limite máximo, posto que a sentença reconheceu tratar-se de agente primário, sem antecedentes desabonadores e, consideradas as provas carreadas aos autos, de fato insuficientes para demonstrar que se tratava, a ré, de integrante de organização criminosa, ou dedicada habitualmente a esse tipo de atividade, fazia jus à pena mínima prevista para o delito de tráfico, entendido como necessário e suficiente para a censura do crime realizado.” (Trecho do voto do relator Figueiredo Gonçalves. Apelação criminal nº 993.08.041223-5- TJSP, DJE 29.10.2008, julgamento 26.08.2008)

No mesmo sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06). PENA FIXADA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 NA PROPORÇÃO DE 1/3. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. EXAME FAVORÁVEL DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGENTE PRIMÁRIO E POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL PELO DEFERIMENTO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, APENAS PARA APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM 2/3 (GRAU MÁXIMO).

1. Se o legislador da Lei 11.343/06 não forneceu especificamente os requisitos para fixação do quantum da diminuição prevista no seu artigo 33, § 4o., impõe-se como critério a observância da análise das circunstâncias judiciais, não só as constantes do artigo 59 do CPB, como as demais mencionadas na Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas como referencial quando se trata de fixação das penas previstas.

2. Reconhecidos em favor do paciente os requisitos legais da causa especial de aumento, sendo-lhe favorável o exame de todas as circunstâncias judiciais, não tendo sido apontada nenhuma circunstância excepcional que justificasse a diminuição na proporção de 1/3, a redução da pena pela minorante prevista no § 4o. do art. 33 da Lei 11.343/06 deve ser realizada no patamar máximo.

3. Parecer do MPF pela deferimento do writ.

4. Ordem concedida, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, em seu grau máximo (2/3).(HC 120.832/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 03/08/2009)

Feitas tais considerações, é de se ver, no caso concreto, que o recorrente faz jus ao direito líquido e certo de se beneficiar da causa de diminuição da pena na fração de 2/3, pois, para a incidência da norma é necessário, taxativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa. É o caso.

Desta forma, ao aplicar a causa especial de redução de pena em comento à razão mínima, o Tribunal a quo violou frontalmente a legislação federal vigente, vez que o recorrente satisfaz os requisitos exigíveis para a concessão do benefício em questão em seu grau máximo.

Aguarda-se, dentro dessa perspectiva, a reforma do v. acórdão, reconhecendo-se a aplicação da causa especial de redução de pena, em seu patamar máximo, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

IV – DA CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL RELATIVA AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E À SUBSTITUIÇÃO

O regime inicial fechado foi fixado em sede recursal com fundamento na equiparação do crime de tráfico de drogas aos denominados crimes hediondos, aplicando-se, assim, o art. da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.

Contudo, a vedação legal prevista na Lei 11.464/07, a qual determina o regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados, é inconstitucional por violação ao princípio da individualização da pena. Com efeito, se é verdade que o regime integral fechado é inconstitucional porque equipara, a priori, todos os acusados no processo penal, o mesmo ocorre em relação à Lei 11.464/07, a qual, sem permitir ao intérprete a análise individual das circunstâncias judiciais, generalizou a imposição de regime inicial fechado. A questão já foi enfrentada e pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“O crime imputado ao paciente foi tráfico de drogas praticado em 8/5/2008, já sob a égide da Lei n. 11.464/2007, cuja entrada em vigor se deu em 29/3/2007, que alterou o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, determinando o estabelecimento de regime fechado para o início do cumprimento da pena aplicada, qualquer que ela seja. A defesa do paciente alega que a quantidade imposta, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis autorizariam a imposição do regime aberto. Destaca o Min. Relator que, embora, segundo o art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990 (com a novel redação da Lei n. 11.464/2007), tenha sido vedado, expressamente, para os crimes hediondos ou a eles equiparados o regime inicial diverso do fechado, na fixação do regime prisional para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, há de levar-se em consideração a quantidade de pena imposta, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ou favoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição. Isso porque, no Estado democrático de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com o processo constitucional. Observa que a aplicação literal do artigo inserido pela Lei. n. 11.464/2007 na Lei dos Crimes Hediondos sem considerar as peculiaridades do caso concreto acarretaria ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Ressalta que, em decisão plenária em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime (art. , § 1º, na redação antiga da Lei dos Crimes Hediondos) por afronta ao princípio da individualização da pena e só depois a Lei n. 11.464/2007 derrogou a vedação à progressão de regime. No entanto, ainda persiste a ofensa ao princípio da individualização da pena, pois se aquele dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele dispositivo que determina a todos, independente da pena ou das circunstâncias judiciais do caso concreto, que inicie a expiação no regime mais gravoso. Pelo exposto, conclui que, na hipótese dos autos, a pena de um ano e oito meses de reclusão aliada às circunstâncias judiciais favoráveis permite o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e também a sanção corporal por duas medidas restritivas de direitos. Observou ainda que, no julgamento da apelação interposta pelo MP, o tribunal a quo, embora tenha aplicado a causa de diminuição contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de dois terços, deixou de efetuar a mesma redução em relação à multa, o que ocasiona o constrangimento ilegal alegado pela defesa. Com esse entendimento, a Turma estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade, substituiu-a por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, redimensionou a pena pecuniária de 332 para 166 dias-multa e determinou que a implementação das restritivas de direitos ficasse a cargo do juiz das execuções. Com essa decisão, a Turma modificou seu entendimento sobre o tema ao adotar o do STF. Precedentes citados do STF: HC 82.959-SP, DJ 1º/9/2006; do STJ: HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009; HC 102.741-RS, DJe 16/11/2009; HC 130.113-SC, DJe 19/2/2010, e HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010. HC 149.807-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010.” (INFORMATIVO 433). Grifo nosso.

A somar, o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal dispõe: “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. A alínea b, do mesmo dispositivo, por sua vez, estabelece o regime semiaberto para o condenado nas mesmas condições se a pena for superior a quatro anos e não exceder oito.

Logo, sendo o recorrente primário, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, e considerando-se a aplicação de pena inferior a quatro anos – uma vez aplicado o redutor pleiteado - faz jus ao regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como à substituição da pena por restritiva de direitos.

IV - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Especial para que:

a) seja aplicada a causa de diminuição de pena constante no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo;

b) seja fixado regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como seja esta substituída por restritiva de direitos.

Requer todas as publicações e intimações, DOESP, sejam feitas em nome do advogado EDIMAR FERREIRA GOMES, OAB/SP 340.866, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de Dezembro de 2018.

EDIMAR FERREIRA GOMES

OAB/SP 340.866 – Advogado

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