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11 de Dezembro de 2018

habeas corpus - furto qualificado - tentativa -art. 155, §4º, IV, c.c art. 14, II, do CP

Edimar Ferreira, Advogado
Publicado por Edimar Ferreira
há 4 dias
habeas corpus - furto qualificado - tentativa -art. 155, §4º, IV, c.c art. 14, II, do CP.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO



Paciente: Nome Do Preso Completo

Impetrante: Edimar Ferreira Gomes

Impetrado: MM. Juíz (a) de Direito da 99ª Vara Criminal do Foro da Comarca de Guarulhos SP

EDIMAR FERREIRA GOMES, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo sob o nº 340.866, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. , inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos arts. 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, impetrar

HABEAS CORPUS

com pedido de ordem liminar

em favor de

NOME DO PRESO COMPLETO, RG 99.999.999-9 SSP/SP, CPF 999.999.999-99 – brasileiro, Comerciante – Endereço: Rua duzentos, nº 99 – Vila Cem, CEP 99999-99, São Paulo - SP – contra ato do MM. Juíz (a) de Direito da 99ª Vara Criminal do Foro da Comarca de Guarulhos SP (autos nº 9999999-99.2018.8.26.9999), pelos motivos que passa a expor.

I – DOS FATOS

O Paciente, cidadão de bem, foi preso em flagrante no dia 05/11/2018, RDO nº XXX/2018, XXº DP – Guarulhos –SP, por PMs, pelo crime de furto qualificado, na forma tentada, conduta tipificada no artigo 155, § 4º, IV, c.c artigo 14, II, do Código Penal e art. 180, receptação.

Apresentado em audiência de custódia, ao MM (ª). Juiz (a) de Direito de Plantão, representados por Defensor (a) Público, ocasião a defesa postulou a concessão de liberdade provisória, sendo Indeferido o pleito, visto argumentos; o indiciado Nome Do Preso Completo, possuir maus antecedentes e reincidência no tráfico, condenação nos delitos de lesão corporal e desacato, cumpria pena em regime aberto, desde agosto de 2018.

Por fim, o Paciente, foI denunciado aos 20/11/2018 e o M.M. Juíz (a) de Direito da 99ª Vara Criminal, recebeu a denúncia em 30/11/2018, entretanto, manteve a prisão preventiva, argumento de garantir a ordem pública, por conveniência da instrução criminal, pois em liberdade, poderá vir a praticar outros delitos e ameaçar vítima e testemunhas. Veja-se que ostenta condenações criminais. Indeferindo o pedido da liberdade provisória, com a designação data de audiência de instrução, debates e julgamento, data 07/01/2019 ás 15:30hs.

É pra cessar a ilegalidade, os pacientes impetram este presente habeas corpus.


II – DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO

A) DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, SEM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS RESTRITIVAS DA LIBERDADE SUBSTITUTIVA AO CÁRCERE.

Por exigência constitucional (artigos , LXI e artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, artigo 310, caput e artigo 315, do Código de Processo Penal) a segregação cautelar, em razão de sua excepcionalidade, deve ser devidamente fundamentada, nas palavras do Supremo Tribunal Federal, “com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo” (HC 113.119, 1ª t., Rel. Min. DIAS TOFF, Dje 04/12/2012).

Essa motivação deve dizer respeito, como se sabe, não só a presença dos indícios de autoria e prova da materialidade do delito (fumus comissi delicti – última parte do artigo 312, do Código de Processo Penal), como, também, á subsunção dos fatos alheios ao tipo penal (“Ante o princípio da não culpabilidade, a simples imputação não respalda a prisão preventiva” (STF, HC 108.249, 1ª T., Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Dje 12.11.2012), aos autorizadores da prisão (periculum libertatis – primeira parte do artigo 312, Código de Processo Penal: garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal).

Como se verá a seguir, não há na decisão atacada a imprescindível demonstração concreta da existência dos requisitos que autorizam a prisão cautelar (periculum libertatis), razão pela qual ela deve ser imediatamente revogada.

“O RISCO DE VOLTAR A DELINQUIR” E A ORDEM PÚBLICA

Outrossim, quanto ao argumento de que a prisão dos pacientes seria necessária para se garantir a ordem pública, como forma de evitar a reiteração criminosa, também não serve para embasar o decreto de prisão preventiva.

A uma porque se trata de mera presunção, SEM QUALQUER LASTRO LEGAL, EIS QUE O PACIENTE APESAR DE OSTENTAR ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDENCIA, de modo que se falar em reintegração criminosa seria o mesmo que admitir sua culpa em feito em que ainda não há nem mesmo denúncia, tampouco decisão condenatória, em nítida afronta ao princípio da presunção de inocência.

Ademais o risco de reiteração de delitos não atende ao processo penal, e sim uma função de polícia do Estado.

Dessa forma, não é uma tarefa do Judiciário e sim da Administração, Como bem ressaltou o Min. Eros Grau no julgamento do HC n] 95.009-4/SP, em caso que, assim como aqui, o decreto de prisão abusava de conjecturas acerca do que poderia vir a fazer caso colocado em liberdade. Especificamente quanto á suposição de que solto, o paciente poderia ‘continuar delinquindo “ afirmou brilhantemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal:

COMBATE Á CRIMINALIDADE NO ESTADO DE DIREITO. O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o aparecimento do Estado moderno, é por um lado a divisão do trabalho; por outro a monopolização da tributação e da violência física. Em nenhuma sociedade na qual a desordem tenha sido superada admite-se que todos cumpram as mesmas funções. O combate á criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário) através da polícia, como se lê nos incisos do artigo 144 da Constituição, e do Ministério Público, a quem compete, privativamente, promover a ação penal pública (artigo 129, I)(HC 95009, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe 19-12-2008). grifo nosso.

Repita-se que, sendo a prisão preventiva uma medida cautelar, ela deve ter como pressuposto básico o fato de ser um instrumento a serviço do processo, de forma que qualquer função de defesa social que lhe seja atribuída deve ser tida como inconstitucional. Isso porque, tendo a Constituição Federal consagrado o princípio da presunção de inocência, não se pode admitir qualquer presunção de reiteração de condutas que equivale á verdadeira presunção de culpabilidade.

Nesse sentido, ao tratar prisão preventiva em nome da orem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos afirma AURY LOPES JR.:

“A prisão para garantia da ordem pública sob argumento de “perigo de reiteração” bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos projeto do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, esta legitimado a tutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um “periculosômetro’ (tomado emprestada a expressão de Zaffaroni), é um argumento inquisitório, pois irrefutável. Como provar que amanha, se permanecer solto, cometerei um crime? (...)”2. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares.: Lei 12.403/2011; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.97.

A DESPROPRCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR Á LUZ DO DELITO IMPUTADO

Finalmente, cumpre ressaltar que a prisão ora imposta há de ser revogada também por uma questão de proporcionalidade: sendo uma medida instrumental, voltada a assegurar o regular processamento da persecução penal, não pode a segregação cautelar ser mais grave que a pena que, ao final de um eventual processo, vá ser imposta.

Registra-se que a pena mínima prevista ao crime de furto qualificado é de 2 (dois) anos. Nesse panorama, considerando, também, que o objeto subtraído foi recuperado e devolvido á vítima, as circunstancias (artigo 59, CP) indicam que, na remota hipótese de procedência de imaginada ação penal, a pena lhes será fixada, no mínimo legal, ainda que seja considerada a reincidência, a sanção não ultrapassará o patamar de 4 (quatro) anos.

Isso implicará obrigatoriamente, até em respeito ao verbete 719 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal Federal, na imposição de regime menos gravoso para o cumprimento da expiação, a teor do artigo 33, parágrafo 2º, alínea c, do Código Penal.

Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a idéia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.

Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.)

Sabe-se que a prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, especialmente após a edição da lei 12.403/11, apenas se justifica enquanto e na medida em que for efetivamente apta à proteção da persecução penal, em todo seu iter procedimental, e, mais, apenas quando se mostrar a única maneira de se satisfazer tal necessidade.

Assim, a prisão preventiva é medida excepcional que se deve guardar especialmente a casos de criminalidade violenta. No caso, considerando as circunstâncias fáticas descritas nos autos (crime de receptação), o indiciado, ainda que condenado, por certo, poderá vir a ser beneficiado por um regime prisional mais brando, não se justificando, portanto, o seu encarceramento nesta oportunidade.

Se fosse possível permitir que o processo infligisse ao acusado uma situação pior que a que decorreria de sua condenação, estar-se-ia, com isso, subvertendo a própria natureza instrumental garantista do processo e, mais grave ainda, tratando o inocente de forma mais severa que o condenado.

Em outras palavras, a perenização da constrição cautelar do paciente afronta não apenas o princípio da proporcionalidade, vez que há patente desproporção entre a provável pena a ser aplicada e o rigor da medida constritiva processual, como afronta também a atual sistemática das medidas cautelares trazida pela Lei n.º 12.403 de 05 de maio de 2011, a qual tornou ainda mais explícito que a liberdade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Não é outro o entendimento de Paulo Sérgio de OLIVEIRA[1]:

[...] o juiz deve sempre partir do pressuposto de que, a princípio, nenhuma restrição à liberdade do indiciado/acusado deverá ser aplicada. Excepcionalmente, por motivo absolutamente relevante é que o juiz deverá impor alguma medida, porém alternativa a prisão. Se esta medida, após a análise criteriosa de razoabilidade/proporcionalidade/eficácia/necessidade, não se mostrar suficiente para o caso em concreto, poderá o magistrado cumular mais de uma medida cautelar do art. 319 do CPP alterado. Superada esta análise, e verificada insuficiente esta medida, bem como se não houve outra possibilidade para o caso concreto, ou seja, sendo absolutamente necessária a segregação, somente aí estaria o juiz autorizado a decretar a prisão preventiva do agente, o que deve ser feito mediante concisa e inequivocada fundamentação [...] Grifou-se.

Ora, é absolutamente DESPROPORCIONAL A MANUTENÇÃO DO PACIENTE EM CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIA, ESTABELECIMENTO NOTORIAMENTE INSALUBRE E USUALMENTE SUPERLOTADO, não podendo se desprezar, na análise sobre a necessidade e proporcionalidade da prisão, o caos carcerário observado em todo o Brasil.

De rigor, portanto, também por este motivo, a revogação da medida extrema.

II – DA ORDEM LIMINAR

No presente caso, verifica-se a existência do periculum in mora, pois grave e irreparável está sendo O DANO AO PACIENTE QUE SE ENCONTRAM PRESO EM UM CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIA, ESTABELECIMENTO SABIDAMENTE COM CONDIÇÕES PRECÁRIAS, e do fumus boni iuris, em face de injusta coação acima demostrada, não se podendo protelar mais a soltura, sob pena de tornar a decisão final.

Conforme exposto, a fundamentação apresentada para a decretação é idônea, EIS QUE BASEADA APENAS NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA !

Cumpre ressaltar, ademais, que o paciente está sendo acusado da pratica de CRIME DE FURTO TENTADO, sendo ABSOLUTAMENTE DESPROPORCIONAL QUE PESSOA PRESUMIDAMENTE INOCENTE PERMANEÇA PRESO, QUANDO ACUSADO DE CRIME DE GRAVIDADE REDUZIDA e quando não há elementos concretos que indiquem que outras cautelares não seriam suficientes á garantia da instrução processual e da aplicação penal.

Apontada a ofensa à liberdade de locomoção do paciente, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris.

No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a liberdade do paciente, somente ao final, importará em inaceitável e injusta manutenção de violação ao seu status libertatis.

Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da medida liminar.


III – DO PEDIDO

Ante o exposto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requer o impetrante digne-se Vossa Excelência, deferir o pedido liminar para determinar a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA que foi imposta aos pacientes, porquanto ausentes os requisitos de cautelar idade que tornariam necessária a manutenção da prisão cautelar.

Ao fim, requer seja julgada procedente a presente demanda, com a concessão da ordem de habeas corpus em favor de: NOME DO PRESO COMPLETO, RG 99.999.999-9 SSP/SP, CPF 999.999.999-99 – brasileiro, Comerciante – Endereço: Rua duzentos, nº 99 – Vila Cem, CEP 99999-99, São Paulo - SP–, para o fim de que se afaste a coação ilegal que lhe impôs pela r. decisão atacada, clausulados, mediante:

a) A revogação da prisão preventiva, sem imposição de outra medida cautelar, em razão da não configuração dos requisitos que a justificariam; ou subsidiariamente:

b) A revogação da prisão preventiva, com imposição de outra medida restritiva da liberdade substitutiva ao cárcere cautelar (CPP, arts. 319 e 320, com redação dada pela Lei 12.403/2011), qual seja, o comparecimento periódico em juízo, nos termos da JUSTIÇA!!!

Requer, todas as publicações e intimações, DOESP, sejam feitas em nome do advogado EDIMAR FERREIRA GOMES, OAB/SP 340.866, sob pena de nulidade.

Termos em que

Pede Deferimento.

São Paulo, 07 de Dezembro de 2018.

EDIMAR FERREIRA GOMES

OAB/SP 340.866 - Advogado


[1] OLIVEIRA, Paulo Sérgio. “A aplicação da Lei 12.403/11 durante a vacatio legis”. In Boletim Ibccrim. Ano 19, nº 223, junho de 2011, p. 14.

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