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11 de Dezembro de 2018

Habeas corpus - dispensa de pagamento de fiança - audiência de custódia - artigo 155, §4º, II, IV, do Código Penal

Edimar Ferreira, Advogado
Publicado por Edimar Ferreira
há 5 dias
Habeas corpus - dispensa de pagamento de fiança - audiência de custódia - artigo 155, §4º, II, IV, do Código Penal.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) RELATOR (A) DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.



URGENTE

DISPENSA DE FIANÇA

Origem autos processo nº: 9999999-99.2017.8.26.0050

Impetrante: Edimar Ferreira Gomes

Impetrado: MM. Juízo (a) de Direito do DIPO-4 do Foro Central Criminal da Comarca da Capital-SP

Pacientes: Nomes dos Presos Completos


EDIMAR FERREIRA GOMES, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo sob o nº 340.866, vem respeitosamente, à presença de VossaExcelência, comfundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da ConstituiçãoFederal, e nos arts. 647 e seguintes, do Código de ProcessoPenal, impetrar

HABEAS CORPUS

com pedido de ordem liminar

em favor de NOMES DOS PRESOS COMPLETOS, brasileiros, desempregados, contra ato do MM. Juízo (a) de Direito do DIPO-4 do Foro Central Criminal da Comarca da Capital-SP (autos nº: 9999999-99.217.8.26.0050), pelos motivos que passa a expor.

I – DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO

Os Pacientes foram presos em flagrante no dia 09/08/2017 por policiais civis pela suposta prática do disposto no artigo 155, § 4º, II, IV, do Código Penal.

Aos 10/08/2017 os indiciados foram apresentados em audiência de custódia ao M.M. Juízo (a) de Direito (Plantão), decidiu-se pela imposição das medidas cautelares e arbitramento da fiança em R$ 800,00 (oitocentos reais) para cada averiguado, concedendo o prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de decretação da prisão preventiva , para recolher a fiança, e expedindo-se o alvará de soltura.

Portanto os indiciados correm o risco de ser novamente presos por motivos de não terem condições de arcar com o pagamento da fiança arbitrada no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Por fim, informam os indiciados que não tem condições financeiras de arcarem com o pagamento da fiança arbitrada pelo nobre e digníssimo M.M. Juíz (a) de Direto, requerendo-os, a dispensa da fiança por medida de inteira JUSTIÇA.

Em 11 de agosto de 2017, os indiciados requereram a dispensa da fiança e aos 15/08/2017 foi proferido a r.decisão do M.M. Juíz (a) de Direito, nos seguintes termos:

Vistos:

“Ante o exposto, nos termos do artigo 326, do Código de Processo Penal, defiro PARCIALMENTE o pedido da defesa para reduzir a fiança, inicialmente, arbitrada no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais para R$ 500,00 (quinhentos reais), para cada um dos averiguados, readequando-a á situação econômica. Outrossim, consigno que os indiciados deverão proceder ao recolhimento da fiança, impreterivelmente, até o dia 21 de agosto de 2017, sob pena de revogação do benefício”.(grifo nosso).

Contudo, com o devido respeito e acatamento, não agiu com total acerto o nobre Magistrado. Vejamos:

A) DA IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DA FIANÇA

Inicialmente, cumpre destacar que os familiares do paciente, e não tiveram condições de arcar como pagamento do valor arbitrado a título de fiança no valor de R$ 800,00 (oitocentos) reais, posto ainda a redução para R$ 500,00 (quinhentos) reais, previsivelmente, ocasionará a revogação do benefício da liberdade provisória com o decreto prisional, pelo não recolhimento fiança, arbitrada pelo nobre, ilustríssimo e respeitável Magistrado.

Tais fatos fazem incidir, portanto, a norma contida nos arts. 325 e 350 do Código de Processo Penal, que determina a concessão da isenção da fiança na hipótese de o réu ser pobre.

Corroborando com os fatos acima, imperioso ressaltar que o Paciente é pobre na acepção jurídica do termo, sendo, portanto, claro que é absolutamente destituído da possibilidade de pagar por sua liberdade, até porque, se não o fosse, certamente já o teria feito.

Dessa feita, o pacientes, desempregados, é presumidamente pobre, fato este que torna imperiosa a dispensa da fiança arbitrada, nos termos do artigo 325, § 1º, inciso I, que estabelece que em casos como este a fiança deverá ser dispensada, na forma do artigo 350 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.”

Neste sentido, inúmeros são os julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reconhecendo a hipossuficiência daqueles que não tenham condições de arcar com pagamento de fiança e, portanto, tornando imperiosa a concessão da liberdade provisória sem o arbitramento de fiança.

A propósito:

Habeas Corpus. Tentativa de furto majorado. Arbitramento de fiança. Pobreza da paciente. Liberdade provisória independente do pagamento de caução. Liminar concedida. Constrangimento ilegal configurado. Pedido concedido, convalidada a liminar. [...] Com efeito, deflui do ditado pelos artigos 323 e 324 do CPP que ao conceder a liberdade provisória mediante o pagamento da fiança, a autoridade judicial reconheceu admissível a benesse, principalmente, porque ausentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 324, IV, do CPP). Daí a razão para que o artigo 350 do CPP, que é alicerce da concessão da medida liminar, conferir a liberdade provisória independente de fiança ao preso que não tem meios para prestá-la. Sendo assim, concedo o benefício pretendido. [...] (TJSP, 16ª Câmara de Direito Criminal, Habeas Corpus nº 0001321-90.2011.8.26.0000, Rel. Des. Almeida Toledo)

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança Paciente hipossuficiente assistido pela Defensoria Pública - Possibilidade de concessão da liberdade sem obrigação de fiança - ORDEM CONCEDIDA. [...] No caso em tela, com o arbitramento da fiança (fls. 26/27), inviabilizou-se a soltura do paciente em razãode sua hipossuficiência. No entanto, na impossibilidade do réu pagar o valor da fiança a própria lei processual autoriza que o juiz conceda a liberdade provisória, mediante sujeição às obrigações constantes do art. 327 e 328 do Código de Processo Penal (art. 350). Como bem salientado pelo Douto Procurador de Justiça oficiante, “... Por óbvio, se o paciente tivesse condições econômicas para arcar com o pagamento do valor arbitrado, o teria feito imediatamente. No mais, inexiste notícia de que seja reincidente ou portador de maus antecedentes, não havendo prognóstico de prejuízo ou frustração à aplicação ou persecução da lei penal e processual penal. (TJSP, 15ª Câmara de Direito Criminal, Habeas Corpus nº 990.10.360961-1, Rel. Des. Camilo Léllis).

Insta ressaltar, também, que, de acordo com pacífica doutrina e jurisprudência, dentro dos limites estabelecidos pela Lei 12.403/2011, o valor da fiança será fixado de acordo com os seguintes critérios: a) a natureza da infração; b) as condições pessoais de fortuna e do indiciado; c) a sua vida pregressa; d) as circunstâncias indicativas de sua periculosidade; e e) a importância provável das custas do processo. (Edilson Mougenot Bonfim, “Reforma do Código de Processo Penal, Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011”, p. 100).

Ainda, considerando que a fiança deverá servir como uma caução, de forma a garantir o comparecimento do réu aos autos do processo, é relevante ter em conta sua situação financeira, “pois a fiança não pode ser de valor tão alto que inviabilize sua prestação, equivalendo tal situação à sua não concessão (...).” (ob. cit.) (g.n.)

Ora, evidente que a fixação da fiança em um valor tão alto a uma pessoa claramente hipossuficiente corresponde ao mesmo que a sua não fixação e, portanto, à manutenção automática da prisão do indiciado pela prática de um crime considerado pelo atual ordenamento jurídico de pouca gravidade, hipótese esta que a Lei 12.403 / 2011 claramente pretendeu afastar.

Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a idéia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.

Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.)

Sabe-se que a prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, especialmente após a edição da lei 12.403/11, apenas se justifica enquanto e na medida em que for efetivamente apta à proteção da persecução penal, em todo seu iter procedimental, e, mais, apenas quando se mostrar a única maneira de se satisfazer tal necessidade.

Assim, a prisão preventiva é medida excepcional que se deve guardar especialmente a casos de criminalidade violenta. No caso, considerando as circunstâncias fáticas descritas nos autos (crime de receptação), o indiciado, ainda que condenado, por certo, poderá vir a ser beneficiado por um regime prisional mais brando, não se justificando, portanto, o seu encarceramento nesta oportunidade.

Se fosse possível permitir que o processo infligisse ao acusado uma situação pior que a que decorreria de sua condenação, estar-se-ia, com isso, subvertendo a própria natureza instrumental garantista do processo e, mais grave ainda, tratando o inocente de forma mais severa que o condenado.

Em outras palavras, a perenização da constrição cautelar do paciente afronta não apenas o princípio da proporcionalidade, vez que há patente desproporção entre a provável pena a ser aplicada e o rigor da medida constritiva processual, como afronta também a atual sistemática das medidas cautelares trazida pela Lei n.º 12.403 de 05 de maio de 2011, a qual tornou ainda mais explícito que a liberdade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Não é outro o entendimento de Paulo Sérgio de OLIVEIRA[1]:

[...] o juiz deve sempre partir do pressuposto de que, a princípio, nenhuma restrição à liberdade do indiciado/acusado deverá ser aplicada. Excepcionalmente,por motivo absolutamente relevante é que o juiz deverá impor alguma medida, porém alternativa a prisão. Se esta medida, após a análise criteriosa de razoabilidade/proporcionalidade/eficácia/necessidade, não se mostrar suficiente para o caso em concreto, poderá o magistrado cumular mais de uma medida cautelar do art. 319 do CPP alterado. Superada esta análise, e verificada insuficiente esta medida, bem como se não houve outra possibilidade para o caso concreto, ou seja, sendo absolutamente necessária a segregação, somente aí estaria o juiz autorizado a decretar a prisão preventiva do agente, o que deve ser feito mediante concisa e inequivocada fundamentação [...] Grifou-se.

Logo, ausentes os requisitos da prisão preventiva, mostra-se descabida e ilegal a decretação da presente custódia cautelar com fulcro na ausência do pagamento da fiança arbitrada, vez que o paciente é pessoa desempregado e sem condições financeiras, razão pela qual se revela necessária a manuteção de sua liberdade provisória sem o recolhimento da fiança.

Ante todo o exposto, torna-se imperativa a soltura do paciente.

II- DA ORDEM LIMINAR

Apontada a ofensa à liberdade de locomoção do paciente, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris.

No mesmosentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, pois a liberdade do paciente, somente ao final, importará eminaceitável e injustamanutençãoda fiança , sendo uma violação ao seustatus libertatis.

Presentes, portanto, os requisitos autorizadores da medidaliminar.

III – DO PEDIDO

Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade da imposição do recolhimento da fiança, tendo em vista o previsto decreto prisional da clausula dos pacientes, em razão de ser impossível a prestação da fiança por motivo de pobreza, com fundamento no art. 350 do Código de Processo Penal.

Requer o impetrante a concessãoLIMINAR da ordem para que o mesmo seja dispensado do pagamento da fiança arbitrada, com a imediataordem da dispensa da fiança e manutenção da liberdade provisóriaemfavor dospacientes.

Requer, outrossim, seja o presentepedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a respeitável r.decisãoliminar.

Termos em que

Pede Deferimento.

São Paulo, 06 de Dezembro de 2018.


EDIMAR FERREIRA GOMES

OAB/SP 340.866-Advogado


[1] OLIVEIRA, Paulo Sérgio. “A aplicação da Lei 12.403/11 durante a vacatio legis”. In Boletim Ibccrim. Ano 19, nº 223, junho de 2011, p. 14.

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